核心提示： 摘 要：产权或者权利是不存在大中小的，而只有有无的问题。 严格来说，无论是从法律角度看，还是从经济学角度看，小产权房都不是一个概念范畴，而只能作为一种社会现象而已。 传统意义上所讲的小产权房...
摘 要：产权或者权利是不存在大中小的，而只有有无的问题。 严格来说，无论是从法律角度看，还是从经济学角度看，小产权房都不是一个概念范畴，而只能作为一种社会现象而已。 传统意义上所讲的小产权房，乃是泛指产权不全或者产权受到限制的住房，如经济适用房、集资与合作建房以及廉租房，均因其产权的不完整而被称作小产权房。 本文主要探讨小产权房流转的法律障碍及对策。关键词：小产权房；流转；法律障碍；对策。
有专家指出，目前，市场上大部分的“大产权”住房，深究起来，实际上是违法的，并且由于它的存在，导致社会经济积聚了大量的隐患。这是因为同样是农村的集体土地，为什么只有被地方政府征用后再卖给开发商是合法的， 而农民集体在自己的土地上盖好房子然后拿去卖却变成了非法的呢？《宪法》总纲中第 10 条规定：“农村和城市郊区的土地，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 ”企业和开发商从这些设施中获取了大量利润，而这些并非用于“公共利益”的“大产权”竟然始终被认为是合法的。[1]相比之下，偏偏只有农民集体自己建造的小产权住房被认为是非法的，这肯定是不公平的。
1. 小产权房的概念和特点。
现在热论中的小产权房，另有其特定含义。 目前，社会上对小产权房有不同的解释。 最通常的说法是按房屋权属证明的发证机关来区分， 即由国家统一制作发放房屋所有权证和国有土地使用权证的叫“大产权”房（一般意义上的商品房）；国家不发产权证、 由乡镇政府或村民委员会私自制作发放的“房屋所有权证”甚至“荣誉村民证书 ”的 ，则被称作 “小产权 ”
房，也叫“乡产权”房或“村产权”房。二者根本的区别源于房屋建在不同形态的土地之上且经过不同的程序建成， 在依法出让的国有土地上依法定程序施工建设而成的房屋可以取得国家统一发放的产权证， 而在农村集体所有的土地上未依照法定程序建设而成的房屋则被称为“小产权”房。
小产权房一般具有四个特点：一是在位置上，小产权房一般位于城乡结合部或“城中村”内，尤其是在房价较高的大中城市最为常见， 如北京的昌平、 通州等郊区存在大量这类住宅；二是在房屋产权上，小产权房一般只有土地使用权证，而无房屋所有权证；三是在流通上，由于缺少房屋产权证，小产权房无法进入到房地产一级市场进行交易；四是在价格上，小产权房的价格与同一区域内商品房价格相比要低很多， 从而吸引了大量购买人群。
2. “大产权”房流转制度及其缺陷。
2.1 大产权房制度。
中国农村土地归集体所有， 如果要在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，就必须先由国家征地，转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位。 建设开发单位向国家缴纳土地出让金等税费，建房后再出售给购房人，然后国家以颁发房屋所有权证书的形式确认购房人对该房屋的产权。[2]具体而言，合法的商品房需五证俱全，即国有土地使用权证、建设用地许可证、建设工程规划使用证、开工证、销售许可证。如果五证齐备（缺一不可），房子才有产权。 而根据法律规定，即便是五证俱全的商品房，颁发房屋产权证的也是区、县级政府，乡镇一级政府根本无权颁发房屋产权证。
2.2 大产权房流转制度的法律反思和缺陷。
实上， 大产权住房的存在缺乏明确的宪法和法律的依据，这种所谓的“大产权”体制对于中国的国民经济发展和社会稳定也存在一定的影响。
首先，房价居高不下。 当所有的土地被国家征用后，土地市场就成了政府是唯一土地供应者的单寡头市场。 政府通过低价从农民手里得到土地后，经过拍卖拍出高价甚至天价，加上收取了相应的配套费用以及开发商的暴利环节， 这些高昂的费用都被计入房价，最终由买房人来承担了。
其次，政府从土地低买高卖中获得的收益，大部分没有进入预算管理，相当多的部分并没有用在该用的地方。
第三，导致经济比例失调。 追根溯源，“大产权”体制也是目前中国大企业投资过多和消费疲软的原因。 土地都被大型企业拿着，而对于农民来讲，在自己剩余不多的土地上办企业又被严格限制。 在这种情况下，像炼油厂、钢厂之类的资本密集型企业很容易发展起来，而劳动密集型的企业越来越少。以中小型企业为主的劳动密集型企业是解决就业的主力， 而能解决就业问题的企业相对处于弱势。 因此，失业率就会升高，这也直接导致消费的不足。
在中国，农民是创业和办中小企业的主体，但是，一是土地征用补偿太少， 缺少投资来源； 二是集体土地不能抵押融资；三是集体土地只有被征用为国有土地才能办工厂，这种体制严重地抑制了农民的创业。 政府的投资不能解决更多的就业， 就业不足则消费不足而农民在土地上得到的补助又相对不足， 农民靠土地的财政性收入进行消费受到补偿极低的约束，这也是目前国民经济投资消费比例失调的根本原因所在。
第四，社会矛盾难以化解。 一些地方政府对农民征地，造成大量无地、无业、无保的农民出现。按照中央政府的要求，征地补偿必须及时全额支付给农民， 并为失地农民建立社会保3. 小产权房流转法律障碍产生的原因近年来房地产市场价格不断攀升、社会保障住房明显不足、经济利益驱动以及土地制度存在缺陷等原因，成为小产权房产生和不断扩大的原因。
3.1 小产权房产生和发展的直接原因。
3.1.1 房地产价格不断攀升、社会保障住房明显不足。
近年来，全国各地房地产价格不断攀升，大多数中低收入家庭无力购买商品房。 同时，经济适用房、廉租房等社会保障性住房又明显供应不足。 房地产价格主要是由市场供求关系决定的，房价上涨的主要因素是需求强劲。 一方面，土地资源为稀缺资源，供应量有限，城市化进程又使城市人口急剧增加，人地矛盾日益尖锐突出。 随着经济的发展，人们的收入持续增加，住房有效需求急剧膨胀，再加上投机性和投资性住房需求的推波助澜，造成城市住房总需求过旺。 另外，适应上述住房总需求增加的适住房供应相对不足和结构不合理。 在巨大经济利益的驱动下或在地方党政干部片面政绩观的支持下，一些房地产企业无视中低收入群体的住房需求，大量建设高档公寓或非理性投资建设豪华商厦、写字楼或别墅。 高价房屋占房屋供给结构比重加大，导致商品房综合均价过高。[3].
3.1.2 经济利益驱动。
农民集体经济组织和房地产开发商在经济利益的驱动下，不惜违法利用集体土地进行房地产开发。合法的房地产开发须使用国有建设用地，开发商应取得国有建设用地使用权，须依法支付包括征地费、农用地转用费、拆迁费、补偿安置费、耕地开垦费、政府土地收益等在内的高额土地出让金，还有土地增值税、契税、营业税、城市维护建设税、教育费附加税、印花税等各种税收，这些税费依法应当属于房地产开发的土地成本。 但使用集体用地进行房地产开发，开发商只需与农村集体直接商定使用其土地的一揽子成本费用，即以远低于市场价格的土地成本，获得集体土地的开发权、经营权。 土地取得的成本很低，房屋建设因缺少监管成本也很低，高利润的吸引使得开发商觉得值得冒险。
3.2 小产权房现象产生与发展的制度成因。
如果以是否有国家房产管理部门颁发的房产证作为评判是否有房产权的标准，那么可以说，自新中国成立以来农村集体成员所拥有的房屋都是小产权房，因为我国一直以来的政策或法律将农民自建的房屋排除在国家房地产部门的规范之外。 即使在今天，颁发给农民的大多数仍然仅是宅基地证而不是房产证。 在这一时期，农村房屋的买卖，虽然多数情况下局限于村集体成员之间，但也有个别城里人到农村去买房子居住。 根据我国相关土地的法律规定，农民可以在符合法定条件下申请宅基地，自建住房；农民自建的住房可以出租，也可以出售，但法律仅允许出售给集体内部的成员。 这一规定实际上无意中就为农民寻求经济利益设置了较大的想象空间， 使得农村房屋的买卖一开始就伴随有偏离法律规定的现象，但执法者却面临着无法执法的问题，因为农民可以寻找种种借口或解释来掩盖真实的买卖行为，如实际上是“买卖”行为，却解释为“租赁”行为等，对此，土地执法部门也只能望而却步，无奈地任其发展。
4. 小产权房问题的法律解决路径。
目前，对于“小产权房”，社会上的主流声音不外乎有两种：一种是对其进行严格的清查，坚决取缔；一种则对其怀有复杂的感情，爱恨交织，很难用支持或反对来形容。 这两种声音可以说不相上下，因而，“小产权”事件如何善后，就成了各方普遍关注的事情。
4.1 要充分考虑小产权房大受欢迎的复杂成因。
小产权房产生的原因，应当说不能简单地归责于乡镇基层的逐利行为，它能长期存在而且占有一定份额，说明其与农民利益密切相关，是我国当前特定国情下的特定产物。 小产权房的鹤立鸡群，从某种意义上说，倒体现了市场对资源配置的自我调适功能———当城市公共住宅无法满足民众需要时，市场注意力自然会流向既无费也无税的集体土地；乡镇基层单位为了创收以补贴财政，也需要城市购买力来填补农村的“消费空当”。城、乡都是基于各自公共产品提供不足而向外求解，这当然可能造成小产权房买与卖的———不谋而合。 在我国城乡差距还将长期存在、城市房价和居民收入的差距不合理的现实情况下小产权房有产生的强烈冲动。
4.2 不能忽视购房人利益的保护购房。
购房往往是人生的重要投资，为了购置房产购房人往往是举全家之力集全家之财，而且购买小产权房的市民很多是无力购买商品房的社会弱势群体，政府整治小产权房如果让购房人承担所有的违法成本很可能使他们原本脆弱的经济地位更加雪上加霜，对他们也明显不公。 固然，购房人购买“小产权房”有风险白担的成分在里面，但“小产权房”之所以风行，也有商品房价格太高、住房保障体系不完善、政府监管缺位和开发商违规开发销售甚至官商勾结等复杂原因。 即使买房人退房拿钱，但这些钱现在已无法在同一地段买到同样面积、户型的商品房了，而且很多情况下开发商都已经人间蒸发根本找不到责任的承担主体。
4.3 维护法律的权威法治社会的两个基本要求。
一是有制定的良好的法律，二是已经制定的法律获得普遍的服从具有最高的权威。 党和国家已经把依法治国写进了宪法使之成为党治理国家的基本方略。 目前正是全力推进法治建设、培养法治文化、提高法治意识的关键时期。 我国当前的《土地管理法》等法律既然明确规定在集体土地上进行房地产开发是违法行为，在法律没有修改之前我们就必须坚决地贯彻执行，否则法律的尊严何在？法律的权威何在？我们绝对不能让社会形成一种违法不用承担责任的预期。 一些专家认为可以把小产权房合法化的做法是要不得的，对我们正在进行的法治建设是一种嘲讽和打击。 基于以上几点考虑，我们认为对我国目前存在的小产权房可以采取以下的处置措施：
（1）依法严肃处理相关的开发商 、村级集体经济组织 ，严格追究背后隐藏的官商勾结、渎职等腐败行为；（2）坚决执行严格保护耕地的基本国策，对于占用耕地进行房地产开发的要严厉惩处，可以考虑毁掉已经建好的房产，复垦为耕地，复垦费用由开发商承担；（3）对于没有占用耕地且符合城乡建设规划和年度用地计划的项目可以通过土地征收的方式补办相关手续使之合法化；（4）逐步完善我国的土地管理法律法规，可以有条件地允许农村土地进入房地产市场。
参考文献：
[1] 黄鑫 ，赵学云。对我国农村小产权房的流转困境的思考[J].新闻天地（论文版），2009-09.199-200.
[2] 杨蔚。小产权房与农村宅基地使用权流转[J].贵阳学院学报（社会科学版），2009-09.150-152.
[3] 李明义，段胜辉。现代产权经济学[M].知识产权出版社，2008-07.67-69.
